***认定标准

***专利权是指“在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的而实施他人铡的行为。”

一般来讲，***专利权的构成要件包括(1)行为的违i法性(即侵害行为); (2)损害;(3)因果关系;(4)过错。

但是，***许诺销售权的行为是否必须完全具备上述要件，则是一个值得研究的问题。

行为人是否必须主观上有过错

在***许诺销售权行为的认定中，首先要解决的一个问题是这一行为的归类原则问题，即此种侵权行为是否要求行为人具备主观上的故意或过失。

侵权行为的归类原则，一般认为有四种：过错责任、无过错责任、严格责任和公平责任。但在知识产权法领域，具体适用哪一项归类原则，说法不一。就***许诺销售权行为而言，我们认为应当适用无过错责任原则。因为专利法所保护的专利产品或专利方法，其开发研制的过程是漫长而艰难的，但一旦申请专利，***则要求公开其专利，为公共所知，以防止他人继续或再次进行此项产品或方法的研发工作，以节约社会资源和社会成本。同时，为保护专利权的利益，***授予其一定期间内的独占实施权。正是这样一种“公开保护专利”的制度设计，使得在专利公开之后，就具有了“低消耗，易***”的特点。若实施侵权行为所获利益远远大于其所***的成本，侵权行为就产生了。面对极其强大的潜在的侵权对手，要求专利权人采取措施来预防侵权行为的发生，维护其权益，无疑是成本的高昂付出和资源的巨大浪费，这就要求不特定的义务人诚实信守其应当承担的法定义务。具体到许诺销售行为中，行为人有保证其产品具有合法来源的商业性义务，在其作出表示愿意提供产品的行为时，完全应当也必须辨清自己将要提供的商品是否已经专利权人的许可。这一要求，行为人并无须花费过多的成本。正所谓“我们没有理由要求商场逐一调查其经营商品的来源，但却有足够的理由要求向商场提供商品的人确保其提供的商品是合法生产的产品。”所以，在权衡了双方的利益之后，我们认为，只要未经许可实施丁许诺销售行为，无论是否具有主观过错，均可能构成侵权。

根据专利法第二十九条的规定，申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第1次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。

　　申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第1次提出专利申请之日起十二个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。

同样的发明创造的判断原则

专利法第五十九条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复***，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。

判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。

两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。例如，同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。

PCT形式的国际申请，大致可分为国际阶段和国内阶段。

　　国际申请阶段包括国际申请的受理、检索、修改、公开和初步审查。

　　代理人按照PCT的要求撰写出申请文件并提交到中国专利局，并按规定缴纳相应的费用后，受理局即开始受理审查。对符合受理要求的，则予以受理，并确定收到国际申请之日为国际申请日，同时，将国际申请副本转送国际检索单位和国际局。

　　受理局受理了国际申请后将该申请送由该受理局所属国委托的国际检索单位进行国际检索，受托的国际检索单位自收到检索文件3个月内或自优先权日9个月内建立检索报告，并寄给申请人和国际局。该报告中包括对检索文件相关的现有技术、发明主题分类以及检索领域等，作为判断国际申请专利性的依据。

　　申请人收到国际检索报告后，可以在自寄出报告之日起2至3个月内对申请文件进行修改，并将修改后的文件寄送国际局。

　　国际局收到申请文件后，自优先权日起18个月内公开国际申请，经申请人申请，可以提前公开。 　　申请人可以在自优先权日起19个月内提出国际初步审查请求，如果申请人提出了初步审查请求，国际局将国际申请文件副本及附属于该申请的国际检索报告传送到国际初审单位，由其在自优先权日起28个月内作出国际初步审查报告，并寄交申请人，由申请人决定是否进入国内阶段。 在国内阶段，则由申请人在国际申请阶段所指i定或选定的专利局对该国际申请依据该国专利法的规定进行处理，符合要求的，由该国专利局授予专利权。