先用权抗辩

　　根据《专利法》六十九条第二款的规定，某项发明创造在专利申请人提出专利申请之前，如果他人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明创造被授予专利权后，他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其制造和使用行为不被视为***专利权。

??在专利侵权***中，提出先用权抗辩的必要前提条件是抗辩人通过合法手段在专利申请日前已掌握与涉案专利技术方案相同的技术并实际制造、使用或已作好制造、使用的必要准备。

选择发明

　　选择发明是指从一般性公开的较大范围选出一个未明确提到的小范围或个体，与公知的较大范围相比，所选出的小范围或个体具有特别突出的作用、性能或效果，这样的发明我们称之为选择发明。

??选择发明的新颖性

??选择发明与其它发明不同，它不是在现有技术的基础上增加了新的特征或更换了不同的特征，从而很容易地与现有技术相区别。它是在现有技术的一般性公开的已知范围内选择出未明确提到的小范围或个体方案，它落入现有技术的已知范围内，但范围及效果又与现有技术不同。因此，与其它类型的发明相比，选择发明的新颖性判断一直是审查及代理过程中比较难处理的问题之一。在***实践中，各国的做法有很大差异。在学术领域，对此问题也一直是众说纷纭，很难统一。

外观设计专利侵权的行为要件

??在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。

??专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即***专利权。”由此看出，***外观设计专利权的行为应当具备以下要件：

??(1)未经权利人许可

??未经权利人许可即没有取得专利权人的***。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的***而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注重的是，专利法中没有对外观设计专利效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

??(2)实施专利

??依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的。另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注重的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。

??(3)行为客体

??外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第1个条件在本文第1部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。

??只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。