ATM***直线上升

作者：唐勤强

 摘要：随着ATM***的不断上升，中国社会各界正面临着这种***带来的诸多危害，也更加关切如何才能有效预防这种***。本文就ATM***的***界定和其他一些有争议的相关***问题进行了阐述，并就现在的相关政策作了评议并提出了一些改良建议。
关键词：ATM监控／ATM***／智能监控／监控系统／***卡
随着各大***之间的竞争日益激烈，各行为了扩大业务量和交易数，都在大小城市里推出了ATM柜员机(后统称为"ATM")。伴随着ATM在我国的大量使用，一些***分子也盯上了ATM，***和一些持卡人自然地成为了这些***的牺牲品。虽然ATM***在*********中只占很小的比例，但现在越来越高科技的***手段和更多的有******使得中国***界和***不得不正视这个日益严重的问题。但令人遗憾的是中国***界对ATM***的性质认定却相当模糊，从而造成对ATM***后的财产损失的责任承担的不合理分配。所以加大力度对ATM的监控是刻不容缓的。
一、ATM***的类型
ATM又称自动柜员机或自动取款机，可以通过ATM进行操作的***卡，包括***卡和***。要论及ATM***，首先应该确定ATM***所涉及的磁卡的范围及准确定义，根据1999年中国人民***公布的《***卡业务管理办法》，按照是否可以透支，将***卡分为***卡和***，***卡是可以透支的，而***则无此功能，同时，***卡按是否需要向发卡行交存备用金，又分为***和准***；基于对***卡的此类分类，以前对***卡***，根据是***卡还是***就分别界定***卡***罪和***凭证***罪，但随着2004年12月29日通过的关于《中华人民共和国***》有关***卡规定的解释的出台，***中的***卡被界定为“由商业***或其它***机构发行的具有消费***，******，转帐结算，存***金等全部功能和部分功能的电子***卡”；由该解释可以明确知道现在所提的***卡就包括***和***；因此，本文就统一使用“***卡”这一称谓，不再区分***卡和***等其它***卡。 

ATM***类型较多，手段层出不穷，***分子为了达到目的绞尽脑汁，利用各种技术手段，花样翻新，但主要是以下几种方式：
(一)直接转钱
一些***分子利用民众对ATM转帐业务的不熟悉，冒充ATM管理单位或上级***，在ATM上张贴公告，以种种理由诸如需程序升级或主管部门之要求，要持卡人为一定行为，***持卡人自动的按***指示把自己卡上的资金直接转入***人指定的帐户上。类似的手法较多，***分子以种种借口其目的无非是让持卡人把卡上的钱转入***人的帐上。 ”
(二)******卡
***分子利用ATM设有“吞卡”之功能进行作案：如在插卡口粘贴双面透明胶，或在ATM读卡器内插入铁钩一类东西造成吞卡之假象，待持卡人走后再取走该***卡，然后利用该***卡再进行*** 现金的***行为。
(三)封钞
***分子多采用透明胶，铁钩一类物质在 ATM出钞口设置障碍，阻碍***的出入，持卡人见 未出***，以为是机器故障。持卡人一离开，***分 子就设法拿走卡在出钞口的现金。
(四)******卡(***卡)
***分子利用窃得的持卡人的***卡资料，***与持卡人相同的***卡，并用之直接从ATM上提***金。或者利用***的ATM卡通过网络连接、到***的计算机系统内***资金。
(五)******卡密码
***分子***密码的方式方法很多，简单的就采用种种***方式，复杂的就利用一些高科技手段。2003年上海市连续发生***分子在自助***磁控门禁系统上加装自制无线电子盗码装置来***客户***卡密码和***，然后制造假***卡实施***；江苏也出现***分子在ATM上加设带有记忆功能的键盘，从而******卡的密码；2004年4月，广东深圳发生***分子利用经过伪装的盗码程序通过互联网******的***卡资料；南京发生***分子通过“网银大盗”病毒来***密码而******卡并在ATM上使用的案件。 以上五种ATM***类型只是斑窥了现在ATM***的一些常见手法和***主要的手段，在现实的ATM***中还有一些类型。诸如：***内部工作人员利用工作之便从ATM里盗***金；一些***分子用有形力***ATM直接从机器里拿走钱款；持卡人恶意透支的案件。但此类案件***性质清楚、责任明确，相互间***关系简单，并不会引起***和储户之间的争议，故本文对此不再赘述。

(六)密码键盘做案法

狡猾的***分子，甚至利用高科技手段在插卡都放置可获取***卡号的高科技***，用来获取持卡人的***卡号，然后在键盘上模拟制造假键盘，或者在键盘上做手脚，以此来获取***卡的密码，***卡和密码都搞到手之后的ATM***分子就可以疯狂的作案了。
二、ATM***性质的***界定
在以上所述六种ATM***类型中，各种***方式、手段，***分子的主观内容及侵害的法益都有所不同，现在统称ATM***为ATM******是不符合我国***的相关规定的，这样的称谓有为***脱嫌免责之意，即使同为******，其侵害法益之不同也会产生不同的归责方式。 在2004年底前ATM***所涉及的***主要有***罪、***罪、***卡***罪、***凭证***罪及******票证罪。但随着2004年12月29日通过的关于《中华人民共和国***》有关***卡规定的解释的颁布，因使用******和***的将不再定***凭证***罪，因为***和***都已经归入***卡的范围内了。而在2005年2月28号颁布的例法修正案(5)》后，ATM***除了，***罪、***罪和***卡***罪、******票证罪外，还可能触及妨害***卡管理罪和***、收买、***提供***卡信息资料罪。 ***罪：是指以***占有为目的，秘密***公私财物的行为；***罪：以***占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方式，骗取数额较大的公私财物的行为；***卡***罪是指违反***卡管理规定，以***占有为目的，采取使用***或作废的***卡，冒用他人的***卡或恶意透支的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，同时，该条第三款又规定：******卡并使用的以本法264条(即***罪)的规定定罪处罚，行为人先******卡后又使用***的***卡的***财物的，既构成******凭证罪，也构成***卡***罪，但因二个行为之间存在着手段与目的的牵连关系，因此，应按从一重处的原则以***卡***罪一罪定罪并从重处罚；2005年颁布的《***修正案(5)》规定妨害***卡管理罪是指：以***明令禁止的各种方法，妨害***卡管理的行为；***、收买、***提供***卡信息资料罪是指：以秘密的手段获取或者以金钱、物质等换取他人***卡资料的行为，或违反该规定，私自提供他人***卡资料的行为。根据该《***修正案(5)》的规定，同时应注意： 1、行为人将***，收买到手的他人***卡资料用于自己******卡的，又会触犯第177条第1款的规定构成******票证罪，这种情况应按吸收犯处理，即按重行为吸收轻行为的原则，只定******票证罪。
2、行为人明知***分子实施******卡***而提供***卡信息资料的，应当以******票证罪的共犯处理。 以上叙述了现在可能触及的罪名及其***构成，现就根据这些***定义和特征把上述五种ATM***方式的行为性质做逐一论述。 

1、“直接转钱”的行为性质 在该***过程中，***分子虚构事实和隐瞒真相，使受害人陷入错误认识而自动的把自己卡上的金额通过ATM转入***分子的帐户中。在这里ATM只是一种***分子所利用的工具而已，因此对该罪界定为***罪是合适的；而且持卡人作为整个***行为的行骗对象，因自己的错误而承担财产损失也是合理合法的；而***分子所利用的***手段并不能当然的把***牵缠进来，即使***分子冒充***管理机构和工作人员，除非***在整个***过程中未尽到注意义务而造成***分子的***行为得以成功；正如，有的***分子冒充***行骗，也只能让受害者自行承担损失，而不能把相关******作为损失的分担者；需要说明的是在现实生活中，此类***行为得以成功的关键往往就是***在管理ATM中没有尽善良管理人之义务。

 2、“******卡”的行为性质 ***分子利用种种手段从ATM机上******卡然后使用，完全符合《***》196条第3款的规定，应定***罪。但******卡后并使用的有二种情形：一是***分子利用窃得的***卡直接到ATM***；二是使用***卡在***商户消费和到***去***。在***种情况下，ATM作为一台机器，严格按照***卡和密码的输入进行机械服务，因而在此情况下***似乎没有什么过错；而在第二种情况下，***分子在整个行为过程中使用了骗术，使得相对方产生认识错误，从而取得财物；而且其行为对象根本就不是持卡人，而是***商户和***，产生错误认识的也是***商户和***；值得注意的是：当持卡人在ATM上使用***卡而造成丢失的，即使持卡人马上到发卡行挂失，在现有银联公司统一联网的情况下，***分子就立即失去了到ATM和其它******的机会；但是，在一些***卡管理系统不完备的地方，因为***传递***卡挂失的信息到各***商户接到***的止付令之间仍有一个时间差(长的可达七天之久)，即使持卡人善尽注意之义务，即时到***挂失，***分子仍有机会在一些地方进行消费从而造成持卡人的经济损失；在这样的情况下，因为***自身网络的缺陷而让已经尽到注意义务的持卡人承担损失显失公允。 

3、“封钞”的行为性质 封钞造成持卡人误以为ATM有故障而离开，***分子进而随后取得***，其***构成符合***罪。但疑惑的是，***分子***的是持卡人的财产还是***的财产呢?问题的焦点是：在出钞口内的现金的归属，同样的，该问题仍然涉及到***分子***行为得以成功所依赖的客观条件之一就是***在对ATM的管理中出现了疏漏，让***分子的行为得以成功。 

4、“******卡”的行为性质 ******卡这类型的具体行为模式较多，在这里需要根据其具体的行为模式来界定其行为性质。******卡后的后续行为有多种，主要有： (1)******卡但未使用的，就可能构成******票证罪，妨害***卡管理罪。但该行为不会涉及ATM***，所以本文不再就此问题进行探讨。 (2)将***的***卡提供给他人使用的构成******票证罪，他人使用则构成***卡***罪；******卡并使用的以牵连犯处断，即按***卡***罪定罪处罚。 在上述情况中，***卡******所***的客体应该是***管理秩序中的***卡管理制度和公私财产所有权，而不是***与持卡人之间的******关系，同理，使用***的***卡通过ATM支***金所***的也是***卡管理制度和公私财产所有权。表面上看，***分子通过ATM支取的是持卡人的***卡上的金额，但是，当持卡人拥有合法的***卡，就仍然对***拥有合法***，只要***人主张自己的合法***并拥有合法的权利凭证，作为***人一方的***就应该履行***。
5、“******卡密码”的行为性质 ***分子***密码的方式方法很多，但目的无非一个：利用***的密码来实施***金钱的行为。******卡密码的后续行为主要有： (1)******卡密码本身就可能构成******卡资料罪，******卡密码后交付他人，可能构成***提供***卡信息资料罪。 (2)******卡密码后利用该密码******卡的，又构成******票证罪，以吸收犯原则处理，即重行为吸收轻行为，只定******票证罪。 (3)******卡密码后利用该密码******卡而且使用该***卡的，又以牵连犯原则处理，即按***卡***罪定罪处罚。 从上面的对五种不同***类型的具体***分析，不难发现现在统一将在ATM上发生的***行为统称为ATM******并没有射中正鹄，换言之，利用***卡从自动取款机上***取得财物，很难认定为***，认定为***罪更为适宜；而且这样的认定不利于对ATM***的防范宣传；在***实务中，也会带来一定的***效应，不利于相关***争议的解决；对消费者维护自己的合法权益没有起到引导和教育作用。
三、对ATM***后的责任分担的相关***及其利弊的法理蠡测
现在随着ATM***的日益猖獗，关于ATM***后的损失承担也引发了越来越多的争议。中国现在的***行业大多采用这样的政策：无论***方式是怎样产生，***行为如何实施，持卡人有多大过错，***有多大过错，都由持卡人***承担相应的损失，在***案件得以侦破的情况下，再有行为人承担相应的***责任和民事责任；而实际隋况却是许多ATM***并没有得到侦破，***嫌疑人没有抓获，或既使抓获了***嫌疑人，***嫌疑人有能力承担***责任却没有能力承担民事责任，持卡人只有独自承担全部的损失，而***却袖手旁观，毫发无伤，因此而引发的民事***也长期没有得到很好的解决。
各个***机构采用让持卡人***承担所造成的损失，其依据来源于中国人民***的《***卡业务管理办法》和各个***机构自行制定的一些格式条款；中国人民***的《***卡业务管理办法》和中国农业***制订的《金穗***章程》就规定“凡密码相符的交易均视为持卡人所为”；中国人民***的《***卡业务管理办法》第52条第5款就规定：发卡***应当向持卡人提供***卡挂失服务，并在章程或有关协议中明确发卡***与持卡人之间的挂失责任。从该条款，中国人民******各大***在章程和协议中自行与持卡人约定发卡***和持卡人之间的挂失责任的承担；当仁不让的，各家发卡行都在各自发行的***卡章程中规定挂失的风险一律由持卡人承担，如中国***制订的《长城******卡章程》中就明确规定“长城卡如遇丢失或被***，持卡人应持本人***或其它有效证明到附近的中国***的分支行办理书面挂失手续，并按规定交付挂失手续费，挂失之前及挂失次日24小时内，所造成的挂失卡风险仍有持卡人承担”，中国交通***制订的《太平洋***卡章程》也规定：“在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点前，所发生的各项支出和所造成的经济损失均由持卡人承担”；无独有偶，中国工商***的《牡丹国际***卡章程》也制定了类似的规定。在***卡挂失之前的经济损失由持卡人承担已经成为中国***业的惯例。

 2004年3月和4月在绵阳发生的金穗***在ATM上使用后被吞，后造成卡上的钱被***分子所窃走；二名持卡人到当地农行投诉，要求给以补偿，绵阳市农行就是以以下二个理由拒绝的：一是按中国人民***的《***卡业务管理办法》和中国农业***《金穗***管理办法》的规定“凡密码相符的均视为持卡人所为”，二是***的自助设备是通过卡和密码进行交易证明的，而不可能对持卡人的生理特征进行验证。

 ***所遵循的惯例做法和所制订的那些霸王条款的法理依据是站不住脚的，其理由如下：
1、被盗现金的权利归属
无论***行为的性质如何，行为人在ATM上作案，利用的无论是窃得的***卡和密码还是***的***卡，关键是他们从ATM里取走的钱的归属是决定***行为所侵害的对象；比如：甲欠乙的钱，而甲的钱又被丙偷走，甲就不能毫无根据的说丙偷走的钱就是乙的钱，从而让乙来承担钱的损失。***卡作为商品交易服务的***凭证，代表着一定象征意义上的财产权利，但该权利具有不确定性，持卡人拥有***卡并不当然的取得***卡上所表明的金钱数额，只有通过一定的行为才能使卡上所载明的权利成为现实的权利。 首先，持卡人与发卡行之间的关系是一种借贷***关系，而***卡只是一个凭证而已，也正如《***章程》所规定的那样：***卡的所有权是***的，持卡人只有使用权；从表面看，***卡上的款项是在持卡人名下的，因而这些款项持卡人拥有所有权，但是，因为***卡的所有权是***的，而且持卡人并不占有这些***卡所记载的金钱的事实，同时，***作为一种特殊的种类物，其具有“所有与占有一致”原则，即***的占有者就是***的所有者，***的所有者必为***的占有者。将***借贷给他人或委托他人保管，***的所有权因占有的转移而转移，因而ATM机中的***的所有权人是***而非持卡人。
2、ATM的人格地位的***归属
***设立ATM的初始目的可以说是为方便储户取存款，但其***终目的却是通过方便储户为手段，扩大***的业务量，增加***的工作效率，降低。成本，进而在激烈的市场竞争中立于不败之地，从ATM的设立目的可以认为ATM是***的一种交易工具和揽储的手段。 一个***在一定场所设立ATM需要履行的手续为：如果***只是在其分理处或储蓄所里或外墙设置ATM，就不用履行任何手续；当需要在其它地点如商场、闹市设置ATM时，其履行程序是：由申请行向上级***主管部门即省级***分行报批，然后由省级***再向中国银监会报批备案即可，无需向当地工商行政管理部门登记或申请。 从上述***设置ATM的程序看，ATM既不是***的子公司，也不是***的分支机构，因为，ATM并不具有子公司的***特征，即子公司应有***的法人人格，即有公司自己的名称和章程，并以自己的名义进行业务活动，其财产与母公司的财产彼此***；在财产责任上，母公司和子公司也各以自己所有的财产对各自的***负责，互不连带；而分支机构的设立需在当地履行登记和管理手段，所以ATM不是***的子公司或分支机构。 ATM的日常管理、资金、地位设置均由***决定，因而，可以说ATM就是***内部的一个部分，即相当于一个“不会说话”“思维僵硬”的“工作人员”而已，ATM因自身所具有的缺陷而产生的认识错误进而作出的一系列指令性反应和行为也就当然是代表***所作出的职务行为，它和一个***工作人员的工作行为并无本质区别；从实践意义的层面讲，应当把ATM视为***，因此，根据ATM自身的缺陷诸如无法对行为人进行***的身份识别而推卸***所应承担的责任，并把该责任完全强加于持卡人身上，是显失公允的，正如一个***不能因其职员的个人行为而否定相应责任的承担一样。 从上面的分析可以推知：无论发生在ATM上的是***行为还是***行为等其它行为，***行为本身所针对的不是持卡人的钱财而是***的钱财，***分子的***目的的实现是利用了这些***手段***的取走了属于***的钱财，因此，发生此类***行为所损失的当然是***的资金，只有当持卡人被***基于错误认识而自愿的交出***卡和密码的，***可以以过错的原则要求持卡人自行承担损失，或者持卡人与他人有同谋行为的外，***都应该自己***承担损失，等***责任确定后，再根据持卡人的错误大小来要求持卡人承担一定的损失。一定的***行为造成***资金的丢失，在根据***制裁手段不能解决时，就要考虑在***行为中所有的介入方，根据他们注意义务的分担，来确定他们各自对损失所应承担的风险，作为发卡行，负有维护设备和交易安全的义务，由于其自身设备的安全性的不足，给***分子以可乘之机，所以单从注意义务来讲，***也应该承担主要责任。
四、ATM***损失承担之分配的改良建议
在大量的ATM***中，***分子的***行为不仅损害了***的***秩序，也损害了***和持卡人的财产权利，同时也损害了储户对***的信任和安全感，即使有的***分子被抓获，其造成的经济损失也不能全部追回，由此产生的问题是应该由谁来承担这个损失呢?持卡人的密码和***卡的丢失难道就全是持卡人的错误吗?正如前面所介绍的***分子在***卡自助终端安置***器，自动***机，在自助***门口安置伪装的***器，对ATM机进行改造，这些手段所造成的霍．码丢失并非持卡人的主动过失。相反，这些***手段得以实施说明了***在ATM的安全和维护上存有过失，***应该对ATM保护、检修、技术升级来保障持卡人在ATM的交易安全，特别是***卡的畅通无阻，更说明ATM机的缺陷和***自身的工作失职。 针对现行政策的不合理，借鉴发达***的***经验是必要的：美国联邦的《诚信***法》就规定消费者或持卡人对未经***的消费***多承担50美元的责任，并且，通过***联邦***诉莫让克一案确定了该条款的***效力；同样，在台湾，***都有不成文的规定，即民众若是被窥探或其它隐秘方式失去密码，即使存款被盗领，只要查证是无辜受害人，均不会受到损失。当然，这些***和地区作出这样的规定是基于相信绝大多数消费者是诚实的，同时也基于整个社会***体系的完善，而且也推定发卡行在发行***卡之前对风险有更清楚的认识。 随着***观念的强化，在中国，ATM***后所引发的***也越来越多。2004年12月底，上海第二中级人***院，浦东新区人***院受理的案件具有充分的代表性。该案案由是：2003年5月，上海市连续发生***分子在建设***自助***磁控门禁系统上加装自制无线电子盗码装置，来******卡的密码和***来制造假卡施行***，案件发生后，***以惯例让持卡人承担了损失，因而，以虞先生等六位原告一纸诉状将相关***告上了法庭经过审理，***认定：***卡是一种合同凭证，表明原被告之间构成储蓄合同关系，被告未能及时督促其代理行和在交易场所履行告知风险的义务，由于***在履行储蓄合同中未尽到相关义务，导致储户损失，故应承担责任。******后***：发卡行给付原告被***的资金及相应的***。该案的***给中国的***业和持卡一族一个明确的信息，即***的一些习惯作法和霸王条款是没有***依据的。 针对ATM***，中国应该借鉴发达******卡业务发展的经验，加强有关***交易的立法，弥补相关******的阙如，利用***来明确持卡人和发卡行的权利义务，明确ATM***违约的概念和范畴，明确违约的责任和处罚，是保护***利益和储户利益的根本途径。2005年开始实行的《电子签名法》在程序上就较好的填补我国在这一领域的***空白；同时，***应加强***卡的管理和技术要求，从技术层面杜绝ATM***的发生。
五、结语
ATM***的猖獗有多种原因，只要在******的健全和***管理的完善上下功夫，对整个ATM交易系统进行***的改善和技术的不断升级，就有望在一定程度上遏止ATM***，使发卡行和持卡人的损失降到***小化。

    同时，也要加强社会***体系的建立和完善和ATM监控系统的***升级。使ATM监控真正的智能化，使用货真价实的智能监控主机，加上科技先端的智能监控设备，和智能监控系统，这样多管齐下，不仅可以减少ATM***的发生，也可以让相关利害关系人之间的争议减少并得到较好的解决，使原本***的ATM变的更加的安全，使老百姓手为里的***卡更加的放心。

源自：远拓科技-***监控    http://yuantuokeji.atobo.com  

                       www.yuantuokeji.cpooo.com