第九届***部分省市知识产权审判研讨会***主要观点综述

　　编者按
　　
　　由广东省***人民***承办的第九届***部分省市知识产权审判研讨会将于2007年11月15日至17日在广州举行。本次研讨会的主题是当前知识产权审判中的疑难问题，尤其是知识产权审判机制、******认定和专利侵权判定等问题。这次会议共收到来自***各级***的***133篇。现将***的主要观点综述如下，以飨读者。

　　知识产权***保护机制及相关制度的完善

　　本专题共有29篇***，所涉及的主要问题及观点有：

　　（一）关于知识产权审判机制的改革

　　整合知识产权审判力量，提高***效率和******是知识产权审判机制改革的方向。作者们提出以下几种改革模式：1．“三审合一”模式。有作者认为，当前的知识产权民事、行政、***审判“三审分立”存在体制性缺陷，实行民事行政***审判“三审合一”是我国知识产权***保护发展到新阶段的必然要求，该模式有利于统一***标准，有利于***化建设，有利于整合审判资源和培养人才，有利于促进不同审判庭之间、***与行政******和*********之间的有效沟通。但仍需要解决管辖、时效、审判人员素质、回避、证据等方面的疑难问题。2．“先民后刑”模式。有观点认为，知识产权审判作为一种***性和***性较强的审判，“民刑冲突”问题尤为突出，表现在***管辖权的冲突、审判程序不协调以及裁判尺度不统一。解决这一冲突，需要对管辖权协调和统一。同时，在审理民刑交叉案件时，应遵循“先民后刑”的原则，并***终成立专门知识产权审判机构。3．“专门***”模式。有作者认为，知识产权审判机制应当符合TRIPs协议对知识产权***的总要求，着重从审判主体、审判程序、实体***和文书制作等方面进行改革和创新，应借鉴发达***的经验成立专门的知识产权上诉***。

　　（二）关于知识产权侵权***管辖与***保全问题

　　1．地域管辖问题。有作者认为在知识产权侵权***中，应纳入主要被告所在地、主要侵权行为地管辖规则，建立管辖权上诉许可制度，减少上诉案件的移转时间，确立滥用管辖权异议的处罚机制。

　　2．***证据保全问题。有观点认为，目前知识产权证据保全制度存在立法疏漏，应尽快完善证据保全制度，统一证据保全的审查标准。建议证据保全申请的审查应充分考虑侵权可能性，证据保全申请人应提供财产***，***金额应与“可能造成被申请人的财产损失数额”相当，对证据保全申请采用裁定的形式，并允许当事人对此提出上诉。

　　（三）关于知识产权法的适用范围与权利滥用规制

　　1．“法外智力成果”。有作者指出，知识产权法应坚守法定主义，仅保***定类型的知识产权，对于法定类型之外且符合反不正当竞争***定的智慧成果，则可通过反不正当竞争法从消极的角度予以保护。而对于知识产权法和反不正当竞争法都未规定的“法外智力成果”，则不得利用侵权、不当得利、缔约过失等纳入保护范围。若其具备新颖性和具体性，可以纳入合同法的保护范围。

　　2．对知识产权诉权滥用的规制。知识产权诉权滥用须具备两个构成要件：一是滥用者存在故意或重大过失；二是滥用者实施了诉权滥用的行为。至于滥用行为的认定，则须考虑：是否存在正当的知识产权；是否存在诉的利益；是否明显违背了***规则；是否诚实和善意。对于滥用行为，应通过程序审查制度、失权制度、惩罚机制和***费用承担制度等去规制。

　　3．知识产权相对人的利益保障。有作者提出，知识产权相对人应享有“知情权”和“使用权”。知情权应通过建立权利公示制度、义务告知制度、许可备案制度来实现。使用权则是基于利益衡平的基础而产生，应该建立多元的***解决机制和无效复审中的当事人***机制，确立民事程序优先等原则，以保障知识产权相对人在***中的权益。

　　（四）关于知识产权赔偿制度

　　1．法定赔偿与惩罚性赔偿。有作者认为应当赋予当事人直接选择适用法定赔偿制度的权利，法定赔偿制度除了补偿***外，还应具有一定的惩罚***，可以适当引入惩罚性赔偿原则。但必须根据个案情况，参考侵权人的主观过错、侵权行为的方式和性质、侵权后果、权利人的损失及侵权人的获利情况、该行业的市场状况及本地区经济发展水平等因素予以确定。但也有观点认为法定赔偿制度只是其他赔偿方式的补充，其他赔偿方式具有适用上的优先性，当事人不能直接选择。

　　2．关于精神损害赔偿。部分作者提出，应在著作权领域引入精神损害赔偿制度，精神赔偿只是全部赔偿理念中的一部分，并非惩罚性赔偿，适用时要严格把关，不能超越***规定的范围。

　　专利案件审判疑难问题

　　本专题共有***18篇，所涉及的主要问题及观点为：

　　（一）关于专利***中技术问题的解决

　　对于如何解决专利***中的技术问题，作者们提出以下几种方案和改进意见。1．当事人聘请***人员参与***。该方案的不足之处在于***人员的***地位和所作陈述的效力不明，建议将***人员的陈述作为该方当事人的陈述对待。2．技术鉴定。该方案的缺陷在于鉴定制度尚不完善，鉴定人出庭难以落实，鉴定时间过长，影响***效率和法官主观能动性的发挥等，建议及时完善鉴定规则，明确鉴定人的选择程序、权利义务等，并适度限定鉴定的范围。3．***咨询。该方案有利于提高审判效率，但由于咨询意见不公开，当事人无法质证，有违审判公开原则。建议明确***咨询的证据地位，将咨询***定性为法官辅助人员，采取***聘任制，并对***咨询的提起、运作程序、监督管理及***的权利义务等进行规范。4．***证人。目前对***证人的***地位、资格审查和提起程序没有专门规定，建议除当事人申请外，借鉴《关于行政***证据若干问题的规定》的规定，明确***证人的***地位，由法官指定***证人，当事人对***证人资格可以提出异议并询问。5．***陪审员。建议扩大***陪审员***，让具有专门知识的陪审员参与对***技术问题的解决。

　　（二）关于专利许可

　　1．专利许可合同的性质。专利权作为一种无形财产权，其在性质上属于支配权、***权，具有极强的排他效力，与物权相比尽管有个性的差异，但也存在诸多共性，从权利变动角度看待，专利许可合同是设定用益***产权（专利许可使用权）的合同，专利许可使用权性质上是一种类似于用益物权的权利，而非***。在知识产权法研究、立法和运用中应当注意借鉴物权法原理。

　　2．专利默认许可。有作者指出，虽然专利默认许可理论与专利权利用尽理论的***渊源很相近，但专利权用尽理论仅仅能解决产品专利的问题，在现实中，专利默认许可理论的影响范围更广泛。出于衡平专利权人利益与公共利益的需要，建议在修改专利法时增加默认许可的相关内容。

　　（三）关于***方法发明专利权案件的举证责任

　　1．新产品制造方法发明专利侵权中举证责任倒置的问题。现有规定在实践中的问题是：不易操作；容易造成***中立遭质疑；人为创设新型举证责任倒置；不利国内企业。作者提出五种可能的解决机制，其中包括：允许被告主张另有其他公知方法可制造同样产品而不应发生举证责任倒置规则的适用；将现有规定修改为原告应证明“该相同产品有相当大的可能是使用该专利方法所制造”。

　　2．涉及已有产品的新的制造方法的案件。此类案件由专利权人举证存在难度，使权利人在***中处于不利地位，对此可根据民诉法的相关规定，***依职权***或者保全，获得审理案件所必须的证据。

　　（四）关于***专利权的民事责任

　　1．销售商的侵权责任。有作者指出，在确认销售商品来源是否合法时，应尊重当事人的质证意见，当权利人对合同、收据提出异议时才进一步要求销售商提供税务局核发的正式***；根据销售商在销售侵权产品过程中是否存在过错来确定其是否承担赔偿责任以及承担多少，销售商因权利人警告而中止履行与生产商的合同后，当侵权指控不成立时，违约责任应由专利权人承担。

　　2．建设工程设计、施工中***专利权的民事责任。人民***在处理建筑工程设计、施工中***专利权***中应当从建筑施工合同内容入手，确定***专利权的民事责任。建设单位因使用专利产品或方法而侵权时，***“停止侵害”往往有损公共利益，建议在专利法修改中规定***可根据具体情况，颁布专利实施强制许可令。

　　（五）关于专利间接侵权

　　有作者认为虽然间接侵权制度来源于共同侵权理论，但二者在立法宗旨、主观要件、责任承担以及***程序上均存在差异，在我国的专利保护工作中不能回避专利间接侵权问题，同时又要正视我国的实际情况，合理掌握规制专利间接侵权的力度，不片面强调与国际接轨，也不将专利权保护扩大化。

　　（六）关于诉前临时禁令

　　应将“公共利益”作为适用禁令的考虑因素之一，对禁令的适用可借鉴美国的做法，在初步禁令时采取听证程序，建议尽早制定有关著作权禁令制度的***解释，并对商业秘密案件也适用诉前临时禁令措施。

　　（七）关于发现权

　　发现权属于知识产权，但注重于精神权利非财产权利，具有不可独占性；发现主要是在日常生活中的感觉，科学发现是研究成果。***实践中应当加强对发现权的研究。
******认定及相关问题

　　本专题***共28篇，所涉及的主要问题和观点有：

　　（一）关于“商标使用”的***认定

　　有作者认为，除商标法实施细则第3条规定的“商标使用”的情形外，商标权人***他人使用其注册商标的，商标权人在广告宣传中使用并且消费者在随后的合理期间内可以从市场上获得标有该商标的特定商品或服务的，商标权人在核定使用的商品或服务上实际使用的商标与其注册商标相近似的，商标权人在与其核定使用的商品或服务相类似的商品或服务上使用其注册商标的，均应当认定为商标使用行为。但他人未经商标权人许可使用其注册商标的，或者商标权人仅在广告宣传中宣传其拥有注册商标而未宣传该商标所使用的特定商品或服务的，不能认定为商标使用。

　　（二）关于***的***认定

　　1．***认定***的原则。***认定***应坚持以下原则：（1）被动认定原则，即只有在当事人明确提出***认定的事实请求时，***才予以考虑，当事人没有提出的，***不应主动进行认定。（2）个案有效原则，即***认定的***，仅涉及个案的事实，对个案具有效力，并不必然对其他案件产生影响。（3）按需认定原则，即***首先要穷尽相同或类似商品的范围，能够在相同或类似商品的范围内认定侵权行为的，无需认定***。一般来说，只有在下列情况下才需要认定***：注册商标需要跨类保护、恶意将他人商标注册为域名、存在注册商标与企业字号发生冲突。也有观点认为应当增加事实认定原则和保护公共利益原则。还有观点认为应当增加域内驰名原则和***主动审查原则。

　　2．关于******认定的标准。认定***应当严格按照商标法14条的规定执行。认定驰名的时间点应当以争议事实前或争议事实发生时为准。申请认定的***必须在我国境内具有较高的市场声誉，为相关公众所熟知，仅在我国境内部分地区具有较高的知名度，为相关公众所熟知的商标，一般不得认定为***。

　　3．***跨类保护问题。对于驰名注册商标的保护可以延及到不相同且不相类似的商品上，但不能无限制地延及到全部商品类别上，应根据具体案件情况，考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定，不能变成无原则的全类保护。在完全不同和不类似的商品或服务上使用与他人***相同或者近似的商标，不存在“误导公众，致使该***注册人的利益受到损害”的可能性的，不应当认定为******权利。而且，***跨类保护还应受到其所跨类别上存在注册商标的限制，不能跨类保护到他人已经注册商标的商品或服务类别。

　　4．关于***主文的表述。如确需认定***，只需在***说理部分论述，不应作为***的主文。而且应当注意，在***书中不应当使用***权、***专用权或者***禁用权等不规范的表述，仍应使用商标权的概念。

　　5．***认定***的***模式。有观点认为，强化职权主义的***主动干预，是审理***案件的主要***模式，即构建判前审查制度，***主动审查原告的商标、原告提供的证据、被告的主体身份、商标驰名的其他因素，以保护公共利益。

　　著作权***中若干新问题

　　本专题共有***22篇，所涉及的主要问题及观点有：

　　（一）关于网络服务提供商（ISP）的***责任
1．ISP的归责原则。有作者认为，我国对于ISP的侵权责任应适用过错责任。即ISP因其积极行为，或因其不作为明知或应知他人借助自己的计算机网络系统***他人权益，而不予干预的，应承担民事责任。尤其应注意在《信息网络传播权保护条例》实施之后，根据《条例》第23规定，只要权利人能够提供证据证明ISP“明知”或“应当知道”其行为侵权的，即使其未收到权利人的通知书，仍然构成侵权。在认定ISP是否有过错时，应采取理性谨慎人的标准，即把行为人的行为与一个虚拟的理性人的行为进行比较，进而认定其是否有过错。

　　2．不同种类的ISP的***责任。（1）网络内容提供者是信息的直接发布者，应承担直接侵权的***责任；（2）网络中介服务者利用主机为用户提供服务器空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息以及进行实时信息搜索服务等，在直接侵权人借助其提供的服务平台进行侵权活动时，应视具体情节承担间接侵权责任。该等责任的认定应考虑网络中介服务者对网络信息的监控义务和实际监控能力。由于承担直接侵权责任和间接侵权责任的ISP的主观恶意、客观行为和侵权后果等方面均有很大差异，该问题应在今后的立法中进一步明确。

　　3．ISP侵权责任的限制。对于ISP的以下四种行为可以免除侵权责任：（1）ISP提供自动接入、自动传输服务，不对传输的作品进行修改及不向规定对象以外的人传输作品的；（2）系统缓存，即ISP为了提高网络传输效率向服务对象提供自动存储信息服务，其不改变存储的作品、不影响提供该作品的网站对使用该作品的监控，并根据该网站对作品的处置而作相应的处置；（3）根据用户指示在系统或网络中存储信息，标明是提供服务，不改变存储的作品，没有获得利益，在接到权利人通知后移除的；（4）提供信息搜索工具，在接到权利人通知后断开链接的。

　　4．网络链接行为。网络链接技术是中立的，在认定链接行为是否构成侵权时，必须结合设链者的主观态度进行认定，而这种主观态度的判断要依赖于行为人表现于外的客观事实。具体应考虑：（1）被链接网页的性质是商业性还是公益性。（2）设链者的目的是否通过链接内容来获利。如果目的是获利的，应要求其对被链作品来源是否合法尽更多的注意义务；如果目的是向公众介绍知识，增加用户获取特定信息的方便性的，其构成侵权的主观方面应是“明知”被链作品来源不合法。（3）链接的类型。如属于手动链接和协议链接，应要求设链者对链接内容事***行审查。（4）被链接内容占设链者网页的比例及实质性。

　　（二）关于出版者的合理注意义务

　　1．出版者责任适用过错推定原则。有作者认为，根据我国著作权法第52条及***高院《关于审理著作权民事***案件适用***若干问题的解释》第19条的规定，出版者对自己的出版、制作具有合法***承担举证责任，举证不能的，依据相关规定承担***责任。该原则属于从损害事实本身推定加害人有过错，如果行为人认为自己主观上没有过错，则需自己举证证明，过错推定原则的适用有利于著作权的保护。

　　2．出版者合理注意义务的内容。（1）出版者应审查出版合同另一方的主体资格，经审查若表明对方当事人是拟出版作品的权利人，则出版者就版权合法性问题已尽到注意义务。（2）当稿件的所有权与著作权分离时，应核实稿件的持有人是否为合法的所有人及所有人是否取得著作权人的***。（3）应审查供稿人是否为作者，形式上的合作作品是否存在参与创作的人不应署名的情况等。（4）编辑作品的编辑人是否取得原作品著作权人的许可。

　　3．出版者的***责任。如果出版者未尽审查义务，如对编辑作品是否取得原著作权人的许可未尽审查义务即行出版的，应承担过错赔偿责任。如果出版者已尽合理注意义务的，则应仅承担停止侵权，返还所得利润的责任。

　　（三）关于非自然人作品权利归属问题

　　有作者认为我国非自然人作品权利归属存在立法缺陷：（1）法人作品和职务作品都存在利用本单位物质技术条件，并由单位承担责任的规定，但二者概念交叉，带来***认定的冲突。（2）法人作品的真正创作者不享有人身权。（3）***关于职务作品的财产权和人身权由作者享有，法人在业务范围内优先使用的规定，在实践中难以确定。如法人业务范围如何界定，优先使用的财产权类型如何界定等。建议：取消法人拟制作者的概念，将法人作品分别归入职务作品和委托作品；著作人身权由参加创作的自然人享有，并对该自然人著作人身权加以适当限制，以不妨碍法人单位行使著作财产权为必要；著作财产权归属由法人单位和完成创作的自然人通过合同约定。

　　不正当竞争***若干问题

　　本专题共有***31篇，涉及的主要问题及主要观点是：

　　（一）关于不正当竞争***的诉权配置问题

　　从理论上讲，制止不正当竞争符合具有竞争关系的经营者、消费者和社会公众的利益，应当赋予任何遭受现实或潜在损害的市场主体以诉权。但事实上，由于诉权配置要考虑成本与效率等因素，任何***或者地区也没有赋予所有利益可能受到影响者以诉权。我国仅将诉权赋予参与竞争的“经营者”。但有其明显不足，没有对该类案件的诉权进行周密配置。有作者建议，今后可以借鉴国外的做法，赋予以下几类主体以诉权：1．遭受不正当竞争损害的经营者。2．潜在的同行业竞争者。3．有权利能力的工商业利益促进团体以及遭受损害的消费者。

　　（二）关于商业秘密保护问题

　　1．***与技术信息在***认定和保护上的异同。***作为经营秘密，与技术秘密一样具有商业秘密的特点，但两者也有明显的区别。***具有权利主体的多元性，比技术秘密更容易被多个主体所掌握；***的内容具有不稳定性，而技术秘密的内容相对稳定；***具有人格属性而不可转让，而技术秘密可以转让和继承；***比技术秘密更易被公知。***实践中应针对***的特点，注意审查竞业禁止合同的效力、“客户自愿”抗辩理由的真伪、不同行业客户的特点，慎重确定停止侵权合理期限，一般以一年为宜，同时还应防止***中二次泄密。

　　2．商业秘密***的举证责任问题。根据我国反不正当竞争法和***解释规定，商业秘密侵权的举证责任适用“谁主张，谁举证”的原则。但客观上原告对被告实施侵权的举证是比较困难的。有作者认为，应当区别不同情况灵活分配举证责任：对于原告是否拥有商业秘密以及被告是否***恶意侵权，按照“谁主张，谁举证”的原则处理；当被告拥有与原告相同的商业秘密又否认侵权时，应由离证据较近的被告承担举证责任，适用举证责任倒置；当证据难以证明被告获取商业秘密的手段是否***时，应适用过错推定原则认定事实，缓解证明困难，避免***陷入僵局。

　　（三）关于知识产权权利冲突问题

　　1．知识产权权利冲突的原因。要正确裁判权利冲突***，必须找到“引起这一现象的原因”，找到症结之所在，也就基本解决了问题。有作者认为，（1）知识产权的私权属性是知识产权权利冲突的一般原因。（2）知识产权的特殊性是知识产权权利冲突的特殊原因。（3）立法冲突是知识产权权利冲突的***根源。（4）***语言的模糊性是知识产权权利冲突的认识根源。（5）利益驱动是知识产权权利冲突的经济根源。（6）知识产权的稀缺性是知识产权权利冲突的先天诱因。

　　2．商标权与字号权冲突中“突出使用”的***判断

　　在企业名称中突出使用他人商标或者在商品名称中突出使用他人的字号等情形是比较普遍的权利冲突形式，但如何认定“突出使用”，目前并无统一规定。有作者认为，首先，要区分突出使用与合法使用、规范使用、善意使用之间的界限。其次，要***审查使用结果是否会造成公众误认，即便是合法、规范、善意使用，也可能构成突出使用。另外，应当以相关公众一般注意力为标准，采取反差比对、位置比对等方法综合判断。

　　（四）关于竞业禁止问题

　　1．竞业禁止合同的效力。在判断竞业禁止合同的效力时应考虑以下因素：1、是否存在明确的、值得保护的合法利益。2、义务主体应以知悉商业秘密的雇员为限。3、是否约定***适当的经济补偿。也有观点认为，还应当审查合同内容是否合理，即竞业禁止的时间限制、地域限制、职业限制是否合理。

　　2．竞业禁止与商业秘密的竞合。尽管商业秘密和竞业禁止各有特点，但又相互交叉与重合，用人单位通常以***商业秘密和违反竞业禁止为由起诉。有观点认为，由于原告的诉请是基于同一事实而产生，故应当要求原告根据其举证责任的难易程度、赔偿需求等因素择一选择侵权之诉或违约之诉。也有作者利用“法益”分析方法，认为对知识产权侵权竟合，应允许权利人分别行使请求权，***分别认定是否侵权，然后综合确定赔偿责任。

　　（五）形象权***保护问题

　　形象权问题已引起越来越多的人关注。有作者认为，形象权是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，不仅名人而且非名人也享有形象权，其保护要素主要是肖像、姓名或者外号、声音以及能够标识自然人的虚构人物等。由于目前***没有专门规定，而肖像、姓名等又不属于著作权法中的“作品”，但由于保护形象权的目的在于禁止他人在商业活动中搭便车不当获利，故适用反不正当竞争法保护形象权是当前的***佳选择。（知识产权报　岳民亭）